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“直播帶貨”中參與主體法律角色分析及風險防范
日期:2020-05-18    閱讀:542次

引言:

隨著直播平臺及電商平臺的迅速發展,直播帶貨成為備受社會關注的熱點消費方式和話題?;谥辈ж浀膱鼍昂土鞒?,從法律層面審視,直播帶貨行為實際上包含兩個相互銜接的行為,一是廣告行為,即以移動互聯網或PC互聯網(以下統稱為互聯網)直播方式對商品進行推銷,此種廣告行為因“直播”形式新穎、觀眾參與度強、名人及網紅效應明顯等從而區別于傳統廣告行為。廣告行為屬性系直播帶貨的主要屬性;二是銷售行為,即消費者通過觀看直播與銷售者建立合同關系、完成商品購買。直播帶貨一定程度上實現了將“流量”轉為“銷量”。

因直播帶貨行為涉及包括直播平臺經營資質、參與主體之間的法律關系、參與主體相應法律責任等諸多法律問題,厘定各方主體的法律地位及相應責任系最基礎、亦是最重要的法律分析工作。因此,本文擬對兩種常見模式下各方主體對應的法律角色進行分析。本文在分析直播帶貨各方主體法律角色時,假定各方均取得相應資質且為合法經營主體。

一、直播帶貨的模式分析

結合直播帶貨的現實場景,觀眾購買直播商品的方式分為兩種。第一種為觀眾可在抖音、騰訊看點直播等直播平臺(平臺不提供商品)觀看直播,通過屏幕彈出的第三方鏈接進入電商平臺進行商品購買;另外一種方式為觀眾直接在電商平臺內進行觀看直播,在購買心儀的商品時,無需鏈接至第三方而在直接在商城內下單即可。以上兩種方式涉及實踐中常見的兩種直播電商類型。上述第一種方式為直播平臺直連電商平臺模式,第二種方式為電商平臺自建直播模式。

直播平臺直連電商平臺模式:近些年,隨著直播/短視頻平臺的快速發展,觀看直播已經成為許多人的消遣方式。抖音、快手等手機app的簡便操作,可使用戶隨時隨地打開此類軟件觀看直播。相比傳統廣告形式的商品推廣,以直播形式介紹商品能使消費者更加直觀得從多個角度感受商品,加之主播聲情并茂的情緒帶動,更能夠激發消費者的購物欲,起到良好的“帶貨”效果。但此類視頻平臺并非電商平臺,不具有銷售商品的經營資質、亦沒有相應的貨源,因此在“帶貨”的過程中,需要與電商平臺進行合作,通常實現方式即為在直播過程中提供可跳轉至第三方電商平臺的鏈接。即在該種模式下,直播平臺提供“通路”、電商平臺提供商品。

電商平臺自建直播模式:顧名思義,該種模式下電商利用其平臺自行搭建直播版塊,平臺內的經營者可以直接利用平臺渠道,引入網紅、明星等流量人物為其宣傳商品、賣貨。該種模式下電商平臺既擁有直播功能、又可直接向消費者提供貨源,因此消費者在觀看直播時如欲購買商品,可直接點擊指引鏈接進入平臺內商家進行購買,無需跳轉至第三方平臺。淘寶直播即為此種模式的代表。

“帶貨”意味著商家或特定人員對商品進行商業宣傳、推廣,具有廣告發布的屬性,而帶貨的最終目的即為銷售,消費者完成消費行為,兩種行為具有先后順序。即無論哪種直播帶貨模式,均會涉及廣告行為與銷售行為,只不過兩種行為的參與主體有所區別。因此,以下重點從法律角度審視對于直播帶貨參與主體從事廣告行為與銷售行為的規范及責任。

《廣告法》第二條第一款規定,“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法”;《互聯網廣告管理暫行辦法》(國家工商行政管理總局令第87號)第三條第一款規定,“本辦法所稱互聯網廣告,是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介,以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告?!币虼?,直播帶貨行為實質上屬于利用互聯網,向觀眾介紹和推銷商品的商業廣告活動,涉及最基本的角色包括(互聯網)廣告主、廣告經營者、廣告發布者、互聯網信息服務提供者以及廣告代言人五類。



1.廣告主



廣告主是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。在“直播帶貨”模式中,商家作為產品或服務的提供者,屬于廣告主身份。結合《廣告法》中對廣告主的定義,廣告主身份判定的關鍵在于其意圖是否系對商品進行推銷。通常情況下廣告主一般為商品生產者,若其他主體已經獲得了商品代理權/銷售權、甚至在未與商品生產者簽訂書面合作協議的情況下僅單純對某類商品或服務進行推銷,亦應當認定該主體為廣告主。

舉例來講,2020年5月10日晚,格力電器董事長董明珠現身快手直播帶貨,“格力專場”最終3小時成交額達3.1億元。在該場直播中,以推銷商品為目的的主體為格力電器,此時格力電器即為廣告主。



2.廣告經營者



廣告經營者是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。該定義的作出背景基于傳統的廣告業務,在直播帶貨語境下,結合直播錄制的過程、主播與廣告主之間的法律關系,廣告經營者的身份界定有所區分。如上所述,以直播形式售賣商品本身即為對商品的宣傳、推廣,無論是主播即興發揮對商品進行的推薦性描述,亦或是按照腳本對產品進行介紹,其本質都是直播活動中“設計”或“制作”的過程。結合廣告經營者的定義,廣告經營者可以包括自然人、法人及其他組織三種形式,至于廣告經營者的具體判定,還應結合主播與廣告主之間的法律關系進行分析。

筆者認為,1.若主播以個人身份與廣告主簽訂協議由其對商品進行直播推廣,此時該主播即為廣告經營者;2.若系主播所簽約的公司與廣告主簽訂協議,此時公司為廣告經營者。實踐中,公司作為主體與廣告主簽訂協議系更多采用的方式。其中最常見即為MCN機構運作模式?,F階段,MCN機構(可理解為幫助簽約達人、網紅進行內容輸出進而實現創收的機構)與KOL(關鍵意見領袖,直播帶貨語境下通常指明星、網紅、大咖等)之間法律關系認定存在“合作關系”與“勞動關系”兩種不同的意見。對此,筆者認為,依據《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)之精神,關鍵是運用法律關系思維,依據MCN機構與KOL之間的合同約定,明確雙方主要權利義務及其權利義務實現方式等內容,進而確定雙方之間的法律關系。據筆者了解,直播平臺大多采取與主播簽訂合作協議方式,此情形下,主播與直播平臺之間不存在勞動法律意義上的管理及隸屬關系,雙方按合同約定享有權利、履行義務即可。因此,雙方之間不符合建立勞動關系的本質要件,屬于平等民事主體間的合同關系。若公司與簽約主播簽訂勞動合同或未簽訂勞動合同但滿足相關法規規定的成立勞動關系情形,則公司與簽約主播成立勞動關系。



3.廣告發布者



廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織;根據《互聯網廣告管理暫行辦法》第十一條:“為廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告,并能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織,是互聯網廣告的發布者?!笨梢钥闯?,相較于《廣告法》中所定義的廣告發布者,《互聯網廣告管理暫行辦法》中對于互聯網廣告發布者的定義中增加了“并能夠核對廣告內容、決定廣告發布”的認定因素,即按照該辦法,互聯網廣告發布者認定的關鍵在于相關自然人、法人或其他組織對于廣告內容是否具有審核權且對廣告發布具有決定權。

實踐中,對于廣告發布者身份認定爭議較多的問題在于直播平臺是否系廣告發布者。若按照《廣告法》對廣告發布者的定義,因直播帶貨活動在直播平臺上開展,有觀點直接套用《廣告法》中的定義將直播平臺認定為廣告發布者。但是根據《互聯網廣告管理暫行辦法》對廣告發布者的定義,廣告發布者系能夠“核對廣告內容、決定廣告發布”的主體。結合現實情況,若廣告內容僅指擬推廣商品的種類、屬性等客觀內容,那么直播平臺可以事先獲取相關信息并審核,進而決定是否與廣告主或廣告經營者進行合作推廣,成為《廣告法》與《互聯網廣告管理暫行辦法》定義下的廣告發布者/互聯網廣告發布者。若廣告內容包括主播對商品進行推廣時的即興發揮的說辭,加之直播具有的即時性特質,在這種情況下直播平臺難以做到對“廣告內容”進行審核,甚至即使是電商自建的直播平臺,在直播的即時傳輸性質下,亦難以對“廣告內容”進行審核,更何況直播推介模式下對商品客觀情況的描述主要依賴于主播的主觀表達。從這個角度,認定單純提供直播服務的第三方平臺為廣告發布者有勉為其難之嫌。

若按照《互聯網廣告管理暫行辦法》之定義,此時該種單純提供直播服務的第三方平臺僅為互聯網信息服務提供者,其僅需承擔對其明知或應知利用其提供的信息服務發布違法廣告予以制止的法律責任。結合直播帶貨的現實場景,筆者認為相較于《廣告法》對廣告發布者的定義,《互聯網廣告管理暫行辦法》的定義與實際情況更加契合。當然若直播平臺擁有廣告發布的審核權和決定權,滿足渠道性、審核性與商業性等特征,亦應認定為廣告發布者。

此外,在實際操作中,存在直播平臺給予某些直播流量和關注支持(形式包括:置頂、排行、彈出窗口、精選、推薦區等)的情況。在該種情況下,直播平臺給予直播關注支持帶有了對直播商品進行推薦的傾向,這在某種程度上與廣告主的目的保持一致,此時直播平臺宜認定為廣告發布者。



4.廣告代言人



廣告代言人是指廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。對于廣告代言人的認定,可以從以下三個方面進行理解:一是普通人亦可以被認定為廣告代言人。只要在代言活動中利用了自己可被公眾識別的名義、形象等人格特征信息,對消費者表達自己對產品的推薦、證明;二是以自己的名義和形象。即觀眾在觀看廣告時能夠識別出代言人獨立的身份;三是對商品、服務作推薦、證明。推薦,指把好的商品或服務向他人或者組織介紹,希望被采納或接受的行為。證明,指用可靠的材料來表明或者斷定人或者事物的真實性。辨別廣告代言人的通常標準,一要看對廣告所推銷的商品或者服務是否有肯定的意思表示,二要看是否對所推銷的商品或者服務的性能、效用等方面進行了佐證。

實踐中爭議較多的是直播帶貨中主播是否系為廣告代言人的問題。如本文在廣告經營者部分所述,實踐中既存在由主播直接以個人身份與廣告主簽訂協議對商品進行推廣的情況,亦存在由主播所在單位對產品進行推廣的情況。無論哪種情況,筆者認為廣告代言人認定的關鍵在于其在直播中的表現能否讓觀眾感受到其利用自身人格特征對產品進行推廣,如能,則該主播應當被認定為廣告代言人。但是,在主播明確與廣告公司簽訂勞動合同、雙方形成勞動合同法律關系的情況下,公司為廣告經營者,主播作為公司的員工按照公司的要求對產品進行直播推廣,此時主播的行為更傾向于應認定為職務行為、主播作為廣告代言人的屬性予以減弱,使主播承擔廣告代言人的責任有失偏頗。



5.互聯網信息服務提供者



根據《互聯網信息服務管理辦法》,互聯網信息服務是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動,并對互聯網信息服務提供者的資質要求作出規定。在直播平臺僅單純提供直播服務的情況下,直播平臺為互聯網信息服務提供者。但結合上述關于廣告發布者之分析,在特殊情況下直播平臺亦同時具備廣告發布者的身份,承擔廣告發布者應承擔的責任。

無論哪種直播模式,根據《互聯網直播服務管理規定》關于落實主體責任的規定,互聯網信息服務提供者應配備與服務規模相適應的專業人員,健全信息審核、信息安全管理、值班巡查、應急處置、技術保障等制度;應建立直播內容審核平臺,根據互聯網直播的內容類別、用戶規模等實施分級分類管理;應按照“后臺實名、前臺自愿”原則對互聯網直播用戶進行實名認證,承擔對直播發布者真實身份進行審核并向網信辦備案等互聯網直播平臺主體責任。

三、直播帶貨涉及的銷售行為法律分析


商品廣告行為的最終目的是產生銷售行為、完成銷售活動,如果觀眾通過直播購買相關商品,那么此時觀眾的身份在該過程中轉變為消費者,直播帶貨活動過程中發生銷售行為。對直播帶貨中的銷售行為進行分析需要從《電子商務法》入手?!峨娮由虅辗ā分饕幹迫愲娚探洜I者:平臺經營者、平臺內經營者、以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

直播帶貨活動由廣告行為進入到銷售行為階段時,此類銷售行為在受法律規制層面上與其他電子商務行為并無差異,只是某些特定主體需要在不同的行為下扮演不同的角色,因此要注意相應義務的履行與責任的承擔。

四、直播帶貨的風險防范


與本文上述直播帶貨所涉廣告行為與銷售行為相對應,直播帶貨中參與方的法律責任及風險無外乎來源于廣告推廣過程中的違規風險及所推薦產品的質量風險。因此,分析風險防范亦應從此兩方面入手。



(一)直播帶貨應避免虛假宣傳及不正當競爭



對虛假宣傳及不正當競爭行為的認定標準主要規定于《廣告法》第二十八條、《反不正當競爭法》第九條及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條。其中,商品宣傳是否足以引人誤解而構成虛假宣傳,往往需在個案中予以具體認定,主要須結合相關經濟生活領域的日常生活經驗和宣傳行為的具體情形,按照相關公眾中的一般主體是否產生誤解進行判斷,通常具有較大的自由裁量屬性。盡管以直播形式對商品進行推廣宣傳與傳統意義上的廣告有很大不同,但同樣需注意避免觸及“虛假宣傳”“不正當競爭”的警戒線。主播等主體在對商品進行介紹時,應避免使用過分夸張的詞語形容商品、避免出現對其他商品進行詆毀的情況,切勿出現法律法規所禁止的情形。



(二)對特殊商品廣告、推廣時的特殊規定



《廣告法》對特殊商品的廣告、推廣行為進行了明確規定,前述特殊商品包括醫療、藥品、醫療器械;保健食品;母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品;農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑;煙草;酒類;教育、培訓;招商等有投資回報預期的商品或者服務;房地產等。

《中華人民共和國農產品質量安全法》、《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國藥品安全法》及《化妝品衛生監督條例》(2019修正)等法律法規分別對于農產品、食品、藥品、化妝品等特殊商品的銷售及廣告行為進行了明確規定,比如:

1.《中華人民共和國食品安全法》第一百四十條規定“違反本法規定,在廣告中對食品作虛假宣傳,欺騙消費者,或者發布未取得批準文件、廣告內容與批準文件不一致的保健食品廣告的,依照《中華人民共和國廣告法》的規定給予處罰。廣告經營者、發布者設計、制作、發布虛假食品廣告,使消費者的合法權益受到損害的,應當與食品生產經營者承擔連帶責任。社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,應當與食品生產經營者承擔連帶責任?!?/span>

2.《化妝品衛生監督條例》第十四條規定“化妝品的廣告宣傳不得有下列內容:(一)化妝品名稱、制法、效用或者性能有虛假夸大的;(二)使用他人名義保證或以暗示方法使人誤解其效用的;(三)宣傳醫療作用的?!?/span>

推廣諸如此類特殊商品的,實踐中務必需特別關注。



(三)直播帶貨活動中應防范的產品質量法律風險



根據中國消費者協會2020年3月31日發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》數據顯示,超六成消費者擔心直播購物所購買商品的質量問題。直播帶貨只是商品推介的新形式,該形式生命力的長久維系離不開所售商品的質量保證。

直播帶貨模式下,產品質量責任的承擔仍主要適用《電子商務法》及《消費者權益保護法》的規定。在電商平臺自建直播模式下,直播平臺亦為電子商務平臺,因此該類電商平臺需要特別注意上述兩部法律的特殊規定,比如電商平臺在知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求,或者有其他侵害消費者合法權益行為,未采取必要措施的,應依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。



結語:



本團隊服務的客戶亦存在正在開展或擬開展直播帶貨業務的情況,因此筆者對于直播帶貨法律問題格外關注。面對直播帶貨的熱潮,筆者從其涉及的廣告及銷售兩種基本法律行為(重點是廣告行為),略作簡要分析。希冀在直播帶貨蓬勃發展中,各參與主體能夠守住法律底線,各司其職,使得直播帶貨惠澤消費者。



文中備注:



[1]《廣告法》第二條第2款。

[2]《廣告法》第二條第3款。

[3]《廣告法》第二條第4款。

[4]《廣告法》第二條第5款。

[5]《廣告監管執法常見疑難問題精解》,石新章著,中國工商出版社2019年2月版。

[6]《廣告法》第二十八條規定:廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的,為虛假廣告:(一)商品或者服務不存在的;(二)商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;(三)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;(四)虛構使用商品或者接受服務的效果的;(五)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形;《反不正當競爭法》第九條規定:經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳;廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發布虛假廣告;《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定:經營者具有下列行為之一,足以造成相關公眾誤解的,可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為:(一)對商品作片面的宣傳或者對比的;(二)將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的;(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品,不足以造成相關公眾誤解的,不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素,對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

[7]《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》,孔祥俊主編,中國法制出版社2012年7月版。

(作者:揭靜、趙恒瑾、張凱 ,德恒律師事務所)



責任編輯:李軍委




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